賭博行為應刑性之研究

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題名:	賭博行為應刑性之研究
作者:	王明偉
關鍵詞:	應刑性可罰性客觀處罰條件犯罪階層理論供人暫時娛樂之物應刑性之實體要件社會大眾集體主觀當代思潮人民危懼共感之形成博弈公投除罪化
日期:	2008
上傳時間:	2009-08-10 11:27:51 (UTC+8)
摘要:	中國早於戰國時期，魏國李悝於「法經」中即有對賭博行為施以刑罰之規定，其後各朝代亦皆有立法明文禁賭，但是賭博行為非但沒有因此消失，反而越演越烈。從賭博禁令之法制史可以發現，歷代統治者並非處罰全部的賭博行為。例如唐律疏議所規定「賭飲食者，不坐」，其統治者有意限縮處罰範圍，換言之，統治者並不想將賭博行為一網打盡，乃以「賭飲食者，不坐」為例，控管賭博行為處罰範圍，作為調整應刑性與可罰性落差之橋樑，隨著社會風氣與人文思想變遷，改變其處罰範圍，由此可知現行刑法第266條第1項但書規定：「供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」亦是源自於此。歷代統治者禁止賭博行為，目的大都在於防止人民投機取巧、不從事生產、好吃懶做而有害社會之善良風氣等因素，立法權在統治者身上，然而現在已是民主時代，主權在民，立法者應以人民為本作為立法之指導方向，而在刑法中，其指導準則，乃為「應刑性」。現行刑法之賭博罪，由歷朝法制史來看，其乃承襲故有之法制，然如前所述，因時空背景轉變；從以農立國至今工商業為主，實有檢討現行刑法之賭博罪章有無「應刑性」之必要。本文透過對於現行刑法第21章之賭博罪章作一分析，發現普通賭博罪但書規定在犯罪階層理論有著格格不入的情形，不論採阻卻構成要件說或阻卻違法事由說，都無法完整詮釋但書規定之定位，故本文從另一角度以客觀處罰條件之觀點切入，認為但書規定之功能與適用上與客觀處罰條件之描述；是不法與罪責以外之犯罪成立要件，用來限制處罰範圍。其適用結果，純粹取決於客觀上之條件是否成就，至於行為人主觀上對該條件有無認知或意欲在非所問。惟但書規定乃係一以社會大眾之主觀共感為依歸之要件，並非純客觀要件，故本文稱其為「應刑性之實體要件」，作為控管賭博行為處罰範圍，調整應刑性與可罰性落差之橋樑，隨著「當代思潮」，改變其處罰範圍，以符合應刑性之範圍。並從實務上對於電子遊戲場業管理條例第14條第1項規定獎品價值門檻之見解佐證，其係為刑法第266條第1項但書「供人暫時娛樂之物」之例示量化規定，且獎品價值之上限，主管機關得依物價波動，逐年調整，發現對於賭博行為之控管範圍是浮動的，為的是要符合社會大眾對於娛樂之共感，以符合應刑性之範圍。循此脈絡，本文提出應刑性之內涵即是「人民之危懼共感」。也就是說社會大眾對於一個產生結果的行為或尚未出現結果的行為所引動的一連串日常社會生活秩序的波動與影響，對於這些波動與影響使生存於此的人民產生了共同的危害懼怕感，在民法、行政法等法律規範皆不足以平息人民之危懼感時，因人民共同之意志之趨向，促使立法者必須動用刑法將該行為予以規制，以求得人民共同危懼感之消失。換言之，一個行為是否將其制定在刑法之中，必須以人民為本，並非是立法者隨意任為。接著本文先從賭博罪保護法益之開始作一檢討，發現賭博罪所保護之法益流於空洞，而從立法時空背景之變化，可發現人民與政府對於賭博行為之態度與立法之初相較大有不同，代表台灣社會對於賭博行為之觀感已有所改變，不再覺得是那麼地可惡。此外，從刑罰的效益來看，由於賭博犯罪之危害並非重大，所以與其他犯罪相較，對賭博犯罪者動用刑罰，其所花費之成本與得到之效應相較下顯得較不具實益。基此，本文認為賭博行為在此時已不具有應刑性，且賭博行為乃一人性需求，又屬於無被害人與道德化犯罪，並基於刑法謙抑之思想，普通賭博罪應予以除罪化，而在同樣基礎上，其他賭博罪也應考慮作相同之處理，是故應將刑法第21章賭博罪章予以除罪化，並可參考其他先進國家對於將賭博行為除罪化後之作法。又對於一個行為是否具有應刑性，應以人民共感為依歸，從內政部公布離島設置賭場看法的全國性民調，有高達65%的民眾有條件支持政府設置賭場，至今年金門縣離島烈嶼鄉公所舉辦「諮詢性投票」，有近7成同意在相關規範下於當地開辦「博弈產業」，可作為本文結論之佐證，透過人民之公投展現，亦是符合立法潮流與民主國家以人民為本之宗旨。
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